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        徐州律師葉飛—專注公司股權IPO,微信/電話咨詢:13160236608

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        徐州市律協涉外業務論文大賽一等獎:一則涉外Pre-IPO項目PE投資的經典案例

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        發表于 2013-8-3 22:52:28 | 只看該作者 回帖獎勵 |倒序瀏覽 |閱讀模式
        一則涉外Pre-IPO項目PE投資的經典案例

        ——我們是如何投資擬通過VIE架構在美國NASDAQ上市的上海XY公司的

               【注:本文獲得徐州市律協2010年涉外業務論文大賽一等獎    作者:葉飛,江蘇泰信律師事務所PE上市并購專業律師】
                                                                                                                                          2011年11月25日于徐州
                一、投資項目背景簡介
               上海XY文化傳播有限公司成立于2009年9月,由上海鈞樂商務服務有限公司等三家法人單位共同發起設立,是一家以互聯網、電視節目、各類公關與市場營銷活動和網絡遠程綜合教育類服務為主要業務運營模式,并受境內外專業機構委托,進行各種國際教育文化交流事業的企業,提供中國首個以中小學生為服務對象的綠色健康網絡平臺——中國未網(china718.net)。公司期望通過到美國NASDAQ上市融資等一系列的資本運作,將該公司打造成為中國最大的中小學校園電視網、互聯網和線下活動網“三網合一”的媒體傳播與營銷的綜合運營機構。
               江蘇JG集團是一家依法設立并合法存續的創投集團公司,有意以PE投資的方式對XY公司進行增資擴股(調整股權比例),成為XY公司實際控制人在英屬開曼群島注冊的特殊目的公司——預計于明年一季度或二季度在美國NASDAQ上市的CIES公司的股東。
               JG集團面臨的主要問題是:
               一、公司投資團隊的人才極度缺乏,除了專業律師和一名高級會計師外,其他人才幾乎沒有;
               二、對美國上市知識非常貧乏,從來沒有類似項目的經驗;
               三、時間要求非常緊張,既沒有足夠的人才,也沒有充足的時間去做詳盡的盡職調查,對所投資金進入上海XY公司,同時又如何成為英屬CIES公司股東的流程毫無概念;
               四、競爭投資者相當多,其中不乏紅杉資本等專業PE投資機構,機會稍縱即逝。
               JG集團的老總非?春肵Y項目,要求用最短的時間,最快的速度,成功簽約,并爭取到最大化的利益。
               作為JG集團的PE律師,本人必須在最短的時間內,與該集團會計師一起搞清楚該公司通過VIE架構到美國上市的具體流程,以及中美兩國相關法規,并通過簡潔而高效地盡職調查,擬定可靠的PE投資協議文本,防范投資風險,確保投資成功。
               二、我們的做法
               (一)通過網絡學習、請教專家,迅速弄清VIE架構的真實涵義
               經過海量資料的收集、歸類、整理,請教專家,我們迅速弄清了國內企業到國外上市的VIE架構:
               通俗地說,假如你們是中國公民,在國內創立了一家企業A,業務很好,想去上市(為了融資、為了退出)。但是無法達到上交所和深交所的要求,即使達到要求,對漫長的審批也無望。于是想到海外(香港、美國等)更容易上市、方便融資和退出的市場去IPO。
               但你們這家私人企業,要去海外上市,也需要中國證監會等部門審批的,以“防止國內資產外流”。你又一次倒在審批的高墻下。
               為規避此類漫長而遙不可及的審批,你們決定在海外成立一家殼公司B,B(或者通過其在國內設立的全資子公司C)與內資的公司A簽訂一份幾十年的協議,將A所有債務和權益都轉給B,B以此在海外成功上市。史稱新浪模式,也就是VIE模式(可變利益實體Variable
        Interest Entities)。目前在海外上市的絕大多數中國企業,都采用該模式,包括新浪、百度、騰訊、阿里巴巴等。上海的XY公司,也正是想通過該模式到美國NASDAQ上市。
               (二)刪繁就簡,抓住核心,通過短時間的盡職調查,搞清XY公司的真實情況
               常規的盡職調查,需要一個六七人的團隊至少花上一個月的時間,才能得出該項目可投不可投的初步結論。由于時間要求太緊:三天內必須擬定并簽署投資協議,半個月內2000萬元人民幣的擬投資金必須到帳。我們只好刪繁就簡,抓住盡調的核心問題:法律風險與財務真實,展開高效的調查。在兩天的時間內,走完了PE盡職調查的“123456789”程序中,至關重要的高管團隊、行業優勢、盈利模式、四個指標、五個結構、八個數據等程序。完整的盡調重點是:
               1、看準一個團隊(1個團隊)
               2、發掘兩個優勢(1優勢行業+2優勢企業)
               3、弄清三個模式(1業務模式+2盈利模式+3營銷模式)
               4、查看四個指標(1營業收入+2營業利潤+3凈利率+4增長率)
               5、厘清五個結構(1股權結構+2高管結構+3業務結構+4客戶結構+5供應商結構)
               6、考察六個層面(1歷史合規+2財務規范+3依法納稅+4產權清晰+5勞動合規+6環保合規)
               7、落實七個關注(1制度匯編+2例會制度+3企業文化+4戰略規劃+5人力資源+6公共關系+7激勵機制)
               8、分析八個數據(1.總資產周轉率、2資產負債率、3.流動比率、4.應收帳款周轉天數(應收帳款周轉率)、5、銷售毛利率、6.凈值報酬率、7.經營活動凈現金流、8、市場占有率)
               9、走好九個程序(1收集資料+2高管面談+3企業考察+4競爭調查+5供應商走訪+6客戶走訪+7協會走訪+8政府走訪+9券商咨詢)
               值得指出的是,英屬CIES公司所有的證照、協議文本均是英文的,本人多年苦學英語的積累,派上了用場。
               最后,我們得出了慎重的結論:XY上市的希望非常大,此項目可投。
               (三)精雕細琢投資協議條款,議定股權對價,做到進可攻、退可守,確保投資安全
               首先,經過多輪艱苦的談判,我們雙方議定,按照1:3.8的比例,我方投入2000萬元人民幣獲得目標公司526.32萬元的注冊資本,持有該公司15%的股權。
               其次,在投資條款設計中,我們設定了高達16道防火墻,確保我方資金安全無憂,具體是:
               1、針對我們短時間內不可能對目標公司徹底了解的現實,我們以1600多字篇幅,讓目標公司及其29位股東對我們做出鄭重的承諾和保證。如任何一條陳述虛假,我方自發現之日隨時有權以通知的方式解除本合同,并有權要求XY公司(CIES公司)及其協議日前的所有股東連帶承擔返還投資款并按同期銀行貸款利率的2倍計算利息的違約責任。
               2、要求對方出具原股東會議一致同意本次增資的決議,掃清增資的法律障礙。
               3、約定增資基準日前XY公司的資本公積、盈余公積和未分配利潤,我方有權按增資后的股權比例享有。
               4、約定增資后30日內,對方必須完成國內和國外公司的股東名冊、工商注冊手續以及公司章程等關鍵文件的變更。否則,我方有權提出終止協議,要求目標公司在5個工作日內退還增資款,并按同期銀行貸款利率的2倍支付違約金,公司已有的29位股東對前述還款承擔連帶責任。
               5、限定增資款用途。增資款到帳后,必須經我方股東簽字同意,方可按約定用途使用,否則,不得動用該筆資金。
               6、約定在目標公司的6名董事中,我方有權委派一名董事。同時還有權委派一名監事。這與一般PE投資協議中,只出任一名董事或監事的做法,進了一步。
               7、重大事項約定股東會、董事會高達四分之三的比例才能通過,等于間接賦予我方否決權。
               8、管理協作及知情監督權。CIES公司增資后,甲方將配合公司,在現有制度基礎上,對公司的生產經營至關重要的內部控制制度進一步完善。我方董事、監事有權列席CIES公司召開的公司經營狀況介紹會議或其他類似的得以了解公司經營狀況的相關會議。增資后,如有正當理由,在不影響公司正常經營的前提下,我方可委托中介審計機構對公司進行審計,公司應積極配合,審計費用由提出審計的股東承擔。
               9、經營業績保障。約定在成交日后,如CIES公司經營業績連續兩年加權平均凈資產收益率(扣除非經常性損益)低于25%,則我方有權要求兩公司原股東或兩公司在接到書面通知后15日內以現金形式收購我方所持股權。收購價格為:
               (1)我方本次投資金額+(我方本次投資金額×20%×成交日到收購日天數/365-收購日前我方已獲得的現金紅利);或
               (2)收購日XY公司經審計的公司凈資產值加上我方享有權益的累計分紅×我方所持股權比例。
               兩者不一致時取其中價格較高者為收購價格。CIES公司、XY公司原股東承諾:當我方提出收購要求之日起15日內按上述約定價格完成收購。
               10、約定對關聯交易總額或XY公司與關聯人就同一標的或者XY公司與同一關聯人在連續12個月內達成的關聯交易累計金額高于300萬元或高于XY公司最近經審計凈資產值的5%以上的事項,股東會審議有關關聯交易事項時,關聯股東不應當參加投票表決,其所代表的有表決權的股權數不計入有效表決總數。股東會對關聯交易事項作出的決議必須經出席股東會的非關聯股東所持表決權的四分之三以上通過方為有效。
               11、大股東侵占公司利益的禁止。各股東承諾不因私無償占有、使用CIES公司的財產。任一方因私無償占有、使用公司財產的,由無償使用股東按市場公允價(自實際占有、使用公司財產到其停止占有、使用之日止)的200%支付使用對價給公司。如因私無償占有、使用方為增資日前原股東之部分股東,其余未無償占有、使用曉苑公司資產的原股東對此承擔連帶責任。
               12、強制分紅權。約定自成交日開始的第一會計年度(即當年),XY公司(含CIES公司)如果分紅,則我方按持股時間和持股比例享有可分配利潤;從第二會計年度開始,按持股比例享有。利潤分配方案由年度董事會會議制訂,股東會決議。但從成交日后第三個會計年度開始,每年的分紅比例不低于可分配利潤的25%。
               13、共同出售權。約定我方享有共同出售權,即在CIES公司上市前,如果持有CIES公司或XY公司股權4%以上的大股東計劃向任何第三方出售其全部或部分股權,則我方自動被賦予以下選擇權:我方有權否決該等出售行為;或按照受讓方提出的同等條件,優先向受讓方轉讓部分或全部股權。但是,經我方認可的大股東向公司高級管理人員轉讓股權,以及經我方同意的具有戰略意義的并購行為除外。
               14、選擇退出權。XY公司及XY公司原股東積極爭取由其控制的CIES公司在2012年一季度或2012年上半年內在美國NASDAQ證券交易市場掛牌上市。如果由于目標公司及其成交日以前原股東的原因,CIES公司未能于2012年6月30日之前在美國NASDAQ證券交易市場上市,我方從7月1日起即享有選擇權:可隨時要求CIES公司原股東或CIES公司在接到我方書面通知后15日內以現金形式收購我方所持的全部股份,收購價格同前述第9條的約定。
               15、強制隨售權。如果CIES公司及公司原股東在我方提出收購要求之日起15日內未能按照本協議約定的要求履行回購義務,則我方有權要求公司原股東和我方一起向第三方轉讓股權,公司原股東必須按我方與第三方談定的價格和條件向第三方轉讓股權。公司原股東按持股比例承擔隨售義務。原股東轉讓股權所得的款項應當優先用于償還回購我方股權應付的價款,如有剩余,則原股東按持股比例進行分配。
               16、再次增資擴股的限制。本次成交后,CIES公司再次向其他投資者增發股份的,新的投資者應滿足以下前提條件,包括但不限于:
                (1) 新股東的投資溢價比應不低于本次增資的溢價比;
                (2) 新股東應認可本協議所述之內容。
               事后,在與業內專家討論該案例時,專家們說,能在如此短的時間內如此高效地完成一個涉外Pre-IPO項目從盡調到談判到協議文本的正式簽署,實屬罕見。更為重要的是,該協議在競爭對手如林的條件下,約定了高達16個條款的防火墻,并得以成功簽署,實屬不易。


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